Modificación de medidas ante notario

Desde la reforma de los artículos 82 y 87 del Código Civil, se ha facilitado la tramitación ante notario de aquéllos procedimientos de separación o divorcio de mutuo acuerdo, que por no haber hijos menores de edad o discapacitados, no necesitaban el control judicial.

Incluso, el artículo 90.3 final del Código Civil, prevé la posibilidad de modificar de igual forma las medidas que se hubieran acordado inicialmente (con la separación o divorcio) del mismo modo ante notario.

La cuestión que me planteo es si existe la posibilidad de modificar unas medidas ante notario que inicialmente fueron acordadas por sentencia, bien contenciosa o de mutuo acuerdo. Cabe la hipótesis de que en su momento el procedimiento fuese judicial, bien por falta de acuerdo, o porque los hijos eran menores de edad, o porque fue anterior a la reforma, y sin embargo en el momento actual ya no se dé ninguno de esos obstáculos: es decir, haya acuerdo y por el paso del tiempo, ya no haya hijos menores.

La ley no parece que prevea nada al respecto. Hay quien defiende que debe hacerse en todo caso ante el mismo Juzgado que dictó las medidas que se pretenden modificar, justificándolo en la norma sobre competencia territorial (artículo 775.1 de la LEC). Pero entiendo que se trata de una disposición que discrimina entre diversos juzgados con posible competencia (769 LEC) pero no prohíbe que se tramite ante notario cuando se dan los requisitos para ello.

Creo que un elemento importante para defender la posibilidad de tramitar ante notario la modificación de medidas en estos casos, es que no habiendo hijos menores, ya no existen cuestiones de orden público que requieran la intervención del Juez y del Fiscal. Precisamente esa es la razón de permitir la separación y divorcio ante notario. De hecho, la doctrina y la jurisprudencia referidas a los convenios reguladores no ratificados después, reconocen la validez y eficacia de los mismos en aquellas materias que son de libre disposición entre los cónyuges.

Así por ejemplo la sentencia del TS 615/2018, de 7 de noviembre, SP/SENT/977886 que dice:

«La sentencia 116/2002, de 15 de febrero, en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que «en ejercicio de su autonomía privada (art. 1255 CC), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia (sentencia de 22 de abril de 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general (art. 1261 CC), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter «ad solemnitatem» o «ad sustantiam» para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia (Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.»

Por tanto, si se les reconoce valor incluso cuando constan en un mero documento privado, más si cabe cuando esos acuerdos son protocolizados ante notario. La principal diferencia y ventaja sería la posibilidad de ejecutar en su caso la escritura pública donde se recoja el nuevo convenio regulador modificado.

Exigencia de depósito para recurrir ante el Letrado de la Administración de Justicia

El mismo Secretario judicial (ahora Letrado) al que me refería en el post sobre el requerimiento de la presencia del procurador en el apud acta, la ha vuelto a hacer, demostrando un soberbio desprecio por la ley (o seré yo que estoy equivocado). 

En este caso ha sido la exigencia del depósito de 25 euros para admitir a trámite un recurso de reposición contra una diligencia de ordenación. Como no hicimos el depósito al interponer el recurso, dictó otra diligencia requiriendo la subsanación en el plazo de dos días. Coherentemente, para recurrir esta segunda resolución también exigía el mismo depósito. 

Lógicamente no nos ha quedado más remedio que consignar los 25 euros, si bien en el mismo escrito de subsanación no me he privado de decir lo siguiente por medio de otrosí:

 “que siendo improcedente por carecer de base legal la exigencia de este depósito, solicito que sin más dilación, y con independencia del resultado del recurso de reposición, se proceda a la devolución a esta parte del depósito efectuado. Me remito por su claridad a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ en su redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, que contempla la obligación de dicho depósito exclusivamente para el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el Secretario Judicial, excluyendo el recurso de reposición ante el mismo.”

¿Qué me ha contestado? Nada. Que tiene por subsanado el defecto y que admite a trámite el recurso de reposición. Respecto al otrosí ni una palabra. Puedo recurrir esta nueva diligencia de ordenación, pero claro, consignando otros 25 euros. La pescadilla que se muerde la cola.

Sinceramente espero que se estime el recurso (se trata de un error sin más importancia en la tramitación del procedimiento), y nos devuelvan sin más problema el dinero. Pero en caso de no estimarse, cuando se declare perdido el depósito me parece que me va a tocar entretenerme un rato con más recursos, a ver dónde acabamos (y claro consignando otros 25 euros)…

Lo siento por tantos Secretarios (ahora Letrados) que son competentes, pero es que últimamente algunos de sus compañeros no paran de demostrar que de leyes procesales poco o casi nada. Una pena.

Por cierto, más argumentos en contra de esta exigencia en la Encuesta Jurídica de Sepin del mes de noviembre 2013 (SP/DOCT/17987), en la que la totalidad de los encuestados (jueces, magistrados y un Secretario Judicial) señala que no se debe exigir el depósito en el recurso de reposición frente a las resoluciones del Secretario

¿Derogada la separación (y el divorcio) contenciosa?

El título de esta entrada puede ser un poco provocador, pero mayor fue la sorpresa que tuve yo al leer detenidamente cómo había quedado este artículo 81 del Código Civil con la última reforma hecha por la Ley 15/2015. Me refiero al inciso: “cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores”.

Tal y como queda la actual regulación de la separación (y por extensión la del divorcio por la remisión del artículo 86 del Código Civil), para poder separarse sin mediar mutuo acuerdo, es precisa la existencia de esos hijos menores o incapacitados. El artículo 81 en su supuesto 2º contempla la separación contenciosa, pero dado el primer párrafo del mismo artículo, sólo cuando se cumpla dicha condición.

El artículo siguiente, el 82, es el que ha quedado para regular los demás casos, en los que no hay menores no emancipados o incapacitados, el problema es que este artículo se refiere sólo a la vía del mutuo acuerdo, sea ante el Secretario Judicial (ahora Letrado de la Administración de Justicia) o ante el Notario. Es evidente que no puede ser una separación contenciosa la que se tramite antes estos profesionales. Así pues, que nos hemos quedado sin vía para plantear la separación (y el divorcio) contencioso cuando no hay hijos menores de edad o incapacitados.

¿Y es frecuente? Pues es curioso, pero en los tres últimos meses he presentado dos demandas de separación de matrimonios ya mayores, con hijos mayores de edad, en las que por distintas razones ha sido imposible un mutuo acuerdo. ¿Y qué ha pasado? Pues todavía no lo sé, porque ninguna ha sido todavía admitida a trámite o devuelta en su caso. Tengo curiosidad, aunque supongo que serán admitidas sin más consideración, como si no existiera el actual artículo 81. Mi duda es qué pasará si la parte demandada recurre esa admisión, ahí quiero ver al Juez que le toque resolviendo el recurso de revisión.

Y lo mejor de todo esto es que hasta ahora no me había dado ni cuenta, ni en ningún sitio he leído nada al respecto. Una reforma de este calado en la que no sólo no ha caído el legislador (estoy seguro) sino tampoco la mayoría de los profesionales de la Justicia. Con lo polémica que fue la aprobación del divorcio en 1981, y su derogación pasa sin pena ni gloria…

El mejor momento para el intercambio de los menores en la custodia compartida

En cuanto a la custodia compartida, lo que se ha venido poco a poco convirtiendo en lo normal, y ya casi en norma por tanto, es que los períodos se alternen por semanas, y los intercambios de los menores se hagan al final del fin de semana. En los asuntos que he llevado al respecto, y con la sana intención de evitar en lo posible la interacción entre los progenitores, que normalmente había sido hasta la fecha fuente de problemas y discusiones, lo que se ha acordado es que el intercambio se produciría los lunes. De manera que quien hubiera estado con ellos la semana anterior los llevaría al colegio el lunes por la mañana, siendo recogidos en el mismo colegio por el otro progenitor a quien correspondería la semana siguiente. Así, sin más reflexión lo he estado poniendo en varios convenios con mayor o menor tensión negociadora. Y la realidad es que precisamente este punto no había sido objeto de discusión.

Sin embargo, la lectura de la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sede de Oviedo, de 16 de febrero de 2016, sección 4ª, número 53/2016 (SP/SENT/846797) sugiere que hay otras cuestiones que deben considerarse:

«… no se considera justificada la petición de que los cambios de guarda del niño se lleven a cabo los lunes en lugar de los domingos. Antes bien, el sistema fijado en la sentencia permite a cada progenitor acoger al hijo y realizar adecuadamente los preparativos para la nueva semana, evitando que este acuda al colegio portando las ropas u objetos que deba conservar en una y otra vivienda, como es previsible que suceda. Dado que la custodia se establece por semanas alternas, no existe razón tampoco para prolongar la estancia del niño con el progenitor con el que se encuentre en el caso de ser festivo el lunes siguiente. …»

Y es que realmente, y a salvo de otras combinaciones a mitad de semana que pueden tener sentido sólo en determinadas condiciones familiares, el intercambio de los menores semanalmente puede tener lugar en tres momentos, debiendo valorarse en cada caso lo mejor para los mismos, dadas las ventajas que puede tener cada uno de ellos, sin que de modo automático, como quizás venía haciendo yo antes, se remita siempre al lunes por la mañana:

1. Lunes por la mañana: la ventaja clara es que evita el contacto entre los progenitores, lo que a veces es importante para evitar un empeoramiento de la relación, sobre todo en aquellos casos en los que la custodia compartida no ha sido pactada sino impuesta en un procedimiento contencioso. Además, de algún modo se entiende el lunes como el comienzo de un período nuevo coincidente con el comienzo de la semana.
2. Viernes por la tarde, a la salida del colegio: se mantiene la misma ventaja de evitar el contacto entre los progenitores, si los menores son recogidos a la salida del colegio por quien inicia su período. Tiene la ventaja adicional de que quien va a pasar al siguiente semana escolar con los hijos pueda ya ese fin de semana pasarlo con ellos y de algún modo preparar y planificar la semana en todos los aspectos: deberes, exámenes, actividades extraescolares (visitas fuera del colegio), lavado de uniformes, etc. Es muy frecuente la queja de algunos progenitores de que le son devueltos los menores al final del fin de semana sin los deberes hechos o con el uniforme sucio. De este modo se evita este problema.
3. Domingo por la noche: momento que tiene la ventaja a la que se refería la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, de que los menores se evitan el tener que llevar al colegio (sea el viernes o el lunes) ropas u otros objetos que tengan que trasladar de una vivienda a otra. Por el contrario, tiene la desventaja de la necesaria relación entre los progenitores, los posibles incidentes que se causan por el retraso horario en las entregas, etc, que desgraciadamente tan frecuentes son en algunas parejas.

Por tanto, lo que habrá que hacer en cada caso es exponer las distintas posibilidades a los clientes para que decidan con conocimiento de las ventajas o desventajas de cada uno de los momentos posibles de intercambio de los menores, evitando automatismos que pueden provocar mayores problemas en el futuro. Es evidente que cuando la relación no está muy deteriorada y la custodia compartida se adopta por acuerdo de ambos, es más fácil solucionar cualquier incidente que surja, pero en todo caso conviene tener en cuenta las anteriores reflexiones.

¿Es delito el incumplimiento de una sentencia civil?

Aunque últimamente no llevo ya asuntos penales, me comenta una compañera que a un cliente suyo le han citado a declarar como imputado por un delito de desobediencia grave a la autoridad judicial, por haber incumplido una obligación de hacer impuesta por una sentencia del orden civil.

Ciertamente me ha sorprendido mucho que el incumplimiento de lo dispuesto en una sentencia civil pueda ser un delito, porque inmediatamente se me ocurren mil supuestos de incumplimiento con los que tengo que lidiar en la práctica habitual de los tediosos procesos de ejecución. Así pues me he cogido la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Código Penal, y revisando jurisprudencia y comentarios varios, he intentado sacar algunas conclusiones al respecto.

Por una parte, en el Código Penal la desobediencia grave está tipificada en el artículo 556, siendo según jurisprudencia unánime necesarios los siguientes requisitos :

1. La existencia de un mandato expreso, concreto, claro y terminante que imponga al particular una conducta activa o pasiva.
2. Emanada de la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus cargos, revistiendo las formalidades legales y notificada de forma que el obligado haya tomado conocimiento de su contenido.
3. Negativa u oposición por el destinatario de la orden que desatiende y no cumple la orden para lo que basta la mera conducta pasiva a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, lo que marcaría la diferencia con la resistencia, ya que en esta se incumple la orden o mandato, recurriendo al uso de fuerza o ejerciendo oposición corporal.

Entre ejemplos de condenas penales por desobediencia, en concreto a la autoridad judicial, he encontrado los siguientes, que cito de forma resumida:

• a publicación en un diario de fotogramas extraídos de un vídeo pese al requerimiento judicial contrario (TS 10-12-04, EDJ 234874);
• hacer caso omiso a las múltiples órdenes de paralización de unas obras de transformación de finca (TS 7-2-12, EDJ 16694);
• la venta de un producto para adelgazar a pesar de la orden judicial expresa de cesar en la misma (TS 11-10-04, EDJ 159759);
• el incumplimiento de medidas judiciales sobre guarda y custodia y régimen de visitas (TS 1-12-03, EDJ 186738)

Como se comprueba, todas ellas son conductas contrarias a una orden de no hacer. Lo que precisamente concuerda con lo que se regula en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las referencias a la desobediencia judicial en la LEC están todas ellas en relación a las sentencias con condena no dineraria, excluyendo claramente su aplicación en los casos de condena al pago de una cantidad. En este sentido quedarían fuera todos los supuestos de impago, restringiendo mucho los supuestos posibles.

El artículo 699 de la LEC que abre la regulación de la ejecución no dineraria, ya prevé la posibilidad de que “en el requerimiento, el Tribunal podrá apercibir al ejecutado con el empleo de apremios personales o multas pecuniarias”. No dice en que pueden consistir los apremios personales, pero sí queda claro que deben constar expresamente en el requerimiento al ejecutado.

La LEC distingue dentro de la ejecución no dineraria distintos tipos de condena. En el primer tipo, la condena a entregar una cosa concreta es donde aparece la primera referencia al delito de desobediencia. El artículo 701.2 de la LEC dice: “Si se ignorase el lugar en que la cosa se encuentra o si no se encontrara al buscarla en el sitio en que debiera hallarse, el Secretario judicial interrogará al ejecutado o a terceros, con apercibimiento de incurrir en desobediencia, para que digan si la cosa está o no en su poder y si saben dónde se encuentra”. Curiosamente el delito es por no atender a un requerimiento de dar información, no por el hecho de incumplir lo mandado en la sentencia.

Además están las condenas de hacer, no personalísimo o personalísimo. Como se puede comprobar en los artículos 705 a 709 de la LEC, para ninguna de ellas se prevé el apercibimiento de incurrir en desobediencia. Parece evidente para el caso de las condena de hacer no personalísimo, ya que están previstos modos sustitutorios de ejecución; más discutible parece en el caso de las condenas de hacer personalísimo, que aunque prevé un sistema de multas, parece que en el fondo respeta la libertad del ejecutado a incumplir la sentencia.

Sí encontramos por fin una referencia a la desobediencia en la ejecución de las obligaciones de no hacer, en el artículo 710.1 de la LEC: Si el condenado a no hacer alguna cosa quebrantare la sentencia, se le requerirá, a instancia del ejecutante por parte del Secretario judicial responsable de la ejecución, para que deshaga lo mal hecho si fuere posible, indemnice los daños y perjuicios causados y, en su caso, se abstenga de reiterar el quebrantamiento, con apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judicial.

Como se puede ver, en realidad sólo en aquellos casos en los que no existe mecanismo sustitutorio de la voluntad del ejecutado es cuando se utiliza, como último remedio, la “amenaza” del delito, para precisamente doblegar su voluntad contraria. Pero cuando hay alguna otra forma de prescindir de la voluntad contraria del ejecutado, la LEC siempre utiliza un desvío, sin tomar el atajo directo del apremio personal. Así por ejemplo en la ejecución de entrega de cosa determinada, permitiendo el auxilio de la fuerza pública para el acceso a lugar cerrado donde se encuentre ésta (artículo 701.1 de la LEC), o bien por la compensación pecuniaria cuando resulte imposible la entrega (701.3). En cuanto a las condenas de hacer se prevé desde la ejecución por tercero al resarcimiento de daños y perjuicios (706.1); en las condenas de hacer personalísimo se prefieren las multas, pero incluso cuando éstas no son efectivas para lograr el cumplimiento, se prefiere la satisfacción pecuniaria (709.3). Como decía más arriba, queda la impresión de que el legislador ha querido respetar en última instancia la voluntad del ejecutado rebelde, al que en la práctica no se le puede obligar a hacer lo que no quiere, mas que de forma indirecta.

Por tanto, sólo en casos tasados la LEC prevé el delito de desobediencia, fundamentalmente en obligación de conductas de no hacer, y siempre no en cuanto al primer incumplimiento, sino cuando hay un incumpliiento reiterado, y una vez se haya hecho apercibimiento expreso de incurrir en el delito. Como conclusión, la respuesta a la pregunta del título de esta entrada, será no con carácter general, salvo casos muy concretos y cumpliendo los apercibimientos exigidos para ello.

Finalmente, cito la siguiente sentencia por ser bastante clarificadora y resume muy bien lo que he intentado decir.

SAP Baleares de 3 enero 2005 sec. 1ª, nº 5/2005, rec. 248/2004 (EDJ 2005/331181):

A mayor abundamiento, tampoco puede admitirse en el caso analizado que estemos ante una supuesta desobediencia a una sentencia civil con efectos penalmente relevantes. Como deriva del artículo 1 del Código Penal (principio de intervención mínima) no son conductas punibles las que pueden ser enmendadas y disponen de solución jurídica eficaz por otras vías específicamente reguladas en sus propias leyes, cual es el caso que nos ocupa. El incumplimiento de una sentencia civil es corregible mediante su ejecución forzosa, regulada en los artículos 517 y siguientes de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta Ley Rituaria establece poderosos sistemas de cumplimiento forzoso de las resoluciones civiles para supuestos como el que nos ocupa, entre los que se encuentran la ejecución subsidiaria a costa del condenado para las condenas de hacer no personalísimas (artículo 706) y la imposición de multas coercitivas en caso de inobservancia de la condena de no hacer (artículo 710).

El Estado adelanta el pago de las pensiones de alimentos

En relación con lo que escribía respecto a la fijación de una pensión de alimentos incluso cuando el padre está en ignorado paradero, conviene recordar la posibilidad que existe de percibir anticipos de la misma a cargo del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos. Su funcionamiento está regulado en el R.D. 1618/2007 de 7 de diciembre, y puede accederse al formulario y toda la información necesaria en la página web abierta en el Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas que enlazo.

Como resumen y de interés:

1. Que es sólo para hijos menores de edad, por lo que se extingue al cumplir 18 años, con independencia de lo que se resuelva al respecto por el Juzgado de Familia.
2. Que se prolonga sólo y como máximo por 18 mensualidades.
3. Que la cuantía máxima concedida es de 100 euros mensuales por cada hijo, lo que corresponde más o menos con el llamado mínimo vital que aplican los tribunales. Pero si la pensión fijada por resolución judicial fuera inferior, se estará a la cantidad menor.
4. Que no es para todos los acreedores de pensión alimenticia, sino sólo para quienes no superen determinado límite de recursos económicos por unidad familiar (constituida por el progenitor acreedor y los hijos menores a cargo). Se calcula multiplicando el IPREM (6.390,13 euros anuales para 2015) por un coeficiente según el número de hijos: 1,5 para un hijo; más 0,25 por cada hijo adicional. Así por ejemplo para una madre con dos hijos sería: 6.390,13 x 1,75 = 11.182,73 euros anuales.

Existe un procedimiento de urgencia para la concesión cuando los ingresos sean incluso menores (artículo 16 del Real Decreto) o bien se trate de un caso de violencia de género.

Para pedir el anticipo es importante (y así hay que documentarlo):

1. Que haya una resolución judicial que acuerde el pago de la pensión alimenticia: es necesaria una copia testimoniada.
2. Que se haya iniciado su ejecución: también es necesaria una copia testimoniada (no lo dice expresamente, pero supongo que del auto despachando la misma)
3. Que la misma no haya tenido éxito: lo que se justifica con un certificado emitido por el Secretario Judicial (ahora Letrado de Justicia), y que no es necesario cuando se tramita de urgencia.

Mis conclusiones: Aunque se trata de muy poco dinero, no deja de ser una ayuda para familias en muy mala situación económica, y por supuesto, que como se decía en el post anterior, es fundamental siempre que se fije una pensión de alimentos en sentencia para poder acceder a este anticipo.

Obligación de pagar alimentos del padre «desaparecido»

En aquellos procedimientos de familia, en los que el padre (y digo el padre por ser lo más habitual) se encuentra en paradero desconocido, incluso fuera de España si es extranjero, no es raro que se plantee la duda de si se solicita o no la imposición de la obligación de pago de una pensión de alimentos concreta, o si se deja pendiente para acordarla cuando se tenga noticias del padre, en un procedimiento de modificación de medidas posterior.

Es cierto que en estos casos la pensión de alimentos que se acuerde resulta en principio inútil ya que la ejecución no va a ser posible, y estando en rebeldía el padre no se puede esperar que haya un pago voluntario de lo que ignora. Incluso, la cantidad que se pudiera fijar sería de forma infundada, al ignorarse las posibilidades económicas de aquél, por lo que en el futuro, en su caso sería también casi obligada una modificación de medidas.

Aunque se puede considerar que dejar sin acordar la pensión de alimentos puede resultar contraria a los intereses de los hijos menores, y además contraria a lo dispuesto en el artículo 93 del Código Civil, la realidad es que los Fiscales no se oponían, y he visto varias sentencias en que se resolvía así sin mayor cuestionamiento.

Sin embargo, recientemente el Tribunal Supremo ha dado la vuelta a este asunto. En su sentencia 481/2015, de 22 de julio (SP/SENT/825533), casa una sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra que precisamente recogía los argumentos que antes exponía para denegar acordar una pensión de alimentos:

Para denegar la fijación de una pensión alimenticia la sentencia atiende al paradero desconocido del progenitor demandado (que parece que volvió a Paraguay, pero puede estar también en Brasil, siendo hecho probado que no reside en España y emplazado por edictos conforme al art. 164 LEC ).

Ante esta circunstancia sostiene que si bien no existe duda alguna de la obligación del padre de contribuir a los alimentos, se plantean problemas en su fijación, al desconocerse los ingresos del demandado en ignorado paradero, y por la imposibilidad de comunicar personalmente al mismo la obligación decretada que podría conllevar el surgimiento de responsabilidad penal por el incumplimiento continuo del abono de la pensión.

Denegación que se mantiene sin perjuicio de que pueda instarse la oportuna modificación de medidas para el caso de que se modifiquen las citadas circunstancias

Frente a esto, el Tribunal Supremo ha dicho:

El padre o madre deben afrontar la responsabilidad que les incumbe con respecto a sus hijos, no siendo de recibo que su mera ilocalización les exonere de la obligación de prestar alimentos ni que a los tribunales les esté proscrita la posibilidad de determinar un mínimo por el hecho de que el progenitor haya abandonado su lugar de residencia, todo ello sin perjuicio de las acciones que el rebelde pueda plantear una vez hallado, en orden a la modificación de las medidas, posibilidad que también podrá plantear el otro progenitor si han variado sustancialmente la circunstancias.

Y fija los alimentos:

En base a ello, se fija una pensión de alimentos, abonable por el demandado del 10% de los ingresos que se acrediten como percibidos por el padre…

Por mi parte, me parece totalmente acertado el criterio del Tribunal Supremo. Y aunque se pueda considerar en principio que en estos casos no deja de ser un pronunciamiento inútil por ineficaz ante la imposibilidad de que se cumpla (al menos en el corto y medio plazo lo es), sin embargo, como pienso tratar en un post posterior, no lo es cuando resulta que la ejecución no exitosa de la pensión de alimentos conlleva a veces consecuencias económicas favorables para la madre (sobre todo en forma de ayudas económicas públicas).

Inutilidad de las medidas provisionales previas

Parece mentira, pero es la segunda vez que meto la pata con la misma cuestión, y todo por fiarme de la Ley. El artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite solicitar la adopción de medias provisionales previas a la demanda, lo que hace a través de un procedimiento bastante sencillo, con la idea de que las mismas sean resueltas en un tiempo breve. Está claro que la posibilidad de solicitar estas medidas previas está fundada en la necesidad de rapidez para dar respuesta a problemas de la crisis familiar que no pueden esperar.

Así es en el caso que me motiva a escribir esta entrada. Mi cliente (la esposa) ha tomado la decisión de solicitar el divorcio y poner fin a la vida conyugal, el problema que tiene es que el esposo no acepta que exista esta crisis (muy típica la negación) y no tiene ninguna intención de irse de la vivienda familiar. Y desgraciadamente ella no tiene posibilidades económicas ni tampoco apoyo familiar como para plantearse salir ella aunque sea por un tiempo limitado. La única opción que queda es solicitar que a través de estas medidas provisionales previas, incluso con el carácter de urgentes que se prevé en el apartado 2 segundo párrafo de dicho artículo, se decida sobre el uso de la vivienda familiar.

El problema surge cuando pasado ya un mes y medio desde que se presentó la solicitud, todavía no ha habido ninguna respuesta por parte del Juzgado. Y estamos hablando de un asunto que está lindando además con la violencia de género, al menos de carácter psicológico, lo que se dejaba bien claro en la solicitud de las medidas.

Como decía, es la segunda vez que me pasa (no es muy normal solicitar estas medidas previas), ahora en Majadahonda y hace un par de años en San Lorenzo de El Escorial. Hay que tener en cuenta que utilizar esta vía ha sido para evitar (a petición en ambos casos de las esposas) la denuncia penal, y está claro que está resultando del todo ineficaz. La opción de la denuncia penal tiene efectos inmediatos, la detención del esposo y la orden de alejamiento que le obliga a dejar el domicilio familiar enseguida. En este caso concreto la denuncia sí estaría justificada, pero no hace falta tener mucha imaginación para especular con la posibilidad de una denuncia falsa con el mismo resultado. Y es que ante la inutilidad de las medidas provisionales previas, al menos en mi limitada experiencia, cualquier otra opción puede parecer legítima desde el punto de vista de la interesada.

Enervación y modificación de demanda

Supongo que éste es otro post de esos de quejarse y llorar, pero es lo que tienen a veces nuestros queridos jueces. Salvo error tremendo mío (que reconoceré si se me demuestra), lo que voy a contar responde a una gran barbaridad hecha recientemente por un juez en un procedimiento de desahucio por falta de pago, causando una verdadera indefensión a mi cliente.

El asunto es rápido de contar. A mi cliente le demandan por impago de rentas, indicándose en la demanda que debe la renta del mes de julio (hay más detalles pero simplifico). Cuando viene al despacho le indico la posibilidad que tiene de enervar, y en consecuencia procede a consignar en la cuenta del juzgado las cantidades correspondientes a ese mes de julio y posteriores, hasta noviembre incluido, ya que la vista del juicio es el día 12 de este mes.

Ante la oposición de la demandante a aceptar la enervación, tiene lugar la vista. Según inicia su intervención y ratificación en la demanda, la compañera manifiesta con total desparpajo que la cantidad consignada es insuficiente, porque además debía también las mensualidades de mayo y junio (se le había olvidado ponerlo en la demanda), y aporta unos recibos al respecto elaborados por ella. Por mi parte, claramente descolocado, contesto que se ha producido una modificación de la demanda, que en la misma está clarísimo que se dice que lo debido es el mes de julio, y que se causa indefensión a mi cliente, que ha consignado en base a lo que se decía en aquélla.

Acaba el juicio , y a pesar de la actitud bastante complaciente del juez con la demandante, estoy tranquilo porque sé que es imposible que pueda admitirse una modificación tal de la demanda, contraria al artículo 412 de la LEC y a cualquier principio de seguridad jurídica. No es posible una mutación tal de lo alegado en la misma, que impide conocer al demandado lo que se pide, y cómo calcular la cantidad que procede para la enervación.

Pues como es de imaginar, pues es la razón de mi amargo desahogo, la sentencia estima la demanda, y dice que ante la falta de prueba de que se haya pagado mayo y junio (¡pero cómo voy a llevar al juicio prueba de lo que no se ha planteado en la demanda!), que estima insuficiente la consignación y dispone la extinción del contrato de arrendamiento y el desahucio.

Lo peor es cómo explicárselo al cliente. Es casi seguro que piensa que soy tonto o que le he engañado. Es lo que tiene, claramente le he defraudado con las seguridades que le había dado al respecto. Ahora veremos si apelamos o no (afortundamente ya no hay tasas), porque de momento y para que se admita el recurso será necesario abonar lo que se dice debido de los meses de mayo y junio (por mucho que se haya pagado ya). Y cuando me pregunta el clientes si ganaremos el recurso, ¿qué le contesto?

Como conclusión, no hay nada como modificar la demanda en el juicio verbal para hacer imposible una consignación con efectos enervatorios, siempre que el juez colabore…

Abuso de derecho en ejecución de pensión alimenticia

Cuando escribí sobre la posible eficacia retroactiva en los casos de modificación o extinción de la pensión compensatoria, y a pesar de que desde un primer momento he defendido que no deben confundirse los criterios que rigen aquélla con los de la pensión alimenticia, sí que le di vueltas a la idea de que en determinados casos también podría haber abuso y enriquecimiento injusto en relación a esta última. Ponía como ejemplo el complicado caso hipotético del padre que hubiera seguido pagando la pensión alimenticia a favor de un hijo cuyo fallecimiento desconociera. Pero también puede ocurrir el caso, más verosímil, de que el padre no pague la pensión porque el hijo haya pasado a estar bajo su custodia directamente, por la vía de hecho y sin modificación de medidas (me refiero al padre no por prejuicio machista, sino porque es lo más habitual).

Los problemas que se suscitan, en mi opinión, son:

1.- Si no hay modificación de medidas, se supone que deben cumplirse las que están vigentes. ¿Debe el padre pagar a la madre aunque el hijo conviva con él? ¿Si el padre decide dejar de pagar, puede la madre pedir la ejecución judicial de la medida incumplida?

He encontrado recientemente una resolución interesante al respecto, que acude a la figura del abuso de derecho para denegar la ejecución solicitada por la madre, al ser ésta consciente de que es el padre quien directacmente se hace cargo de los gastos del hijo que ha pasado a vivir con él (por cierto, artículo 149 del Código Civil). Se trata del Auto de la AP Castellón, Sec. 2.ª, 103/2014, de 2 de diciembre (SP/AUTRJ/805386), que dice:

Con respecto al supuesto abuso de derecho alegado por el ejecutado, en la resolución recurrida se considera probado (aunque de forma confusa, e incluso contradictoria con lo alegado por la parte ejecutada) que la madre no vive con los hijos desde diciembre de 2011. Aunque la parte ejecutada parece admitir que adeuda las mensualidades devengadas hasta agosto de 2012 (diciendo la parte ejecutada que entre diciembre de 2011 y agosto de 2012 los hijos vivieron con los abuelos maternos, y no, como se dice en la resolución recurrida, con el padre y los abuelos paternos). Compartimos esta valoración, atendida la documentación aportada por la parte ejecutada. No se entiende el criterio del Juez a quo, inadmitiendo buena parte de la prueba propuesta (en nuestra opinión pertinente) para acreditar que la madre no vive con los hijos, so pretexto de no ser esta cuestión discutible en esta sede, y estimando finalmente el motivo de oposición que se decía que no podía ser objeto de esta litis. Es comprensible que la parte ejecutada no haya reproducido su petición de práctica de prueba, sobre la prueba indebidamente inadmitida en primera instancia, dado que el Juez a quo ha terminado por considerar probado que la madre no vive con los hijos. Es este uno de esos supuestos en los que, ante tal premisa fáctica de ser el padre quien vive con los hijos y se encarga de estos desde agosto de 2012, entendemos que no se puede amparar el abuso de derecho pretendido por la ejecutante.

2.- Y qué pasa cuando el padre, que es un tipo cumplidor, ha seguido pagando la pensión alimenticia a pesar de que el hijo vive con él, hasta que se resuelve la solicitud de modificación de medidas que ha instado (o mejor las medidas provisionales que debería haber solicitado). Pueden pasar varios meses hasta que se le dispense del pago debido. ¿Puede reclamarse la devolución? Según la naturaleza de la pensión alimenticia no cabría dicha devolución, pero ante lo patente de la injusticia, ¿cabría reclamar por un enriquecimiento ilícito?

Ante la duda, veo claro que si un padre (o una madre) me plantea qué hacer en un caso similar, le aconsejaré que deje de pagar la pensión alimenticia, al menos desde la fecha en la que pueda probar que ha habido un cambio de convivencia del hijo (otra cosa es preparar esta prueba, en caso de que se niegue por la contraparte, y para no poner en un brete al hijo, de ser quien deba dar su apoyo a uno u otro). Creo que es la solución más segura, complementada en todo caso con una inmediata solicitud de modificación de medidas.