Enervación y modificación de demanda

Supongo que éste es otro post de esos de quejarse y llorar, pero es lo que tienen a veces nuestros queridos jueces. Salvo error tremendo mío (que reconoceré si se me demuestra), lo que voy a contar responde a una gran barbaridad hecha recientemente por un juez en un procedimiento de desahucio por falta de pago, causando una verdadera indefensión a mi cliente.

El asunto es rápido de contar. A mi cliente le demandan por impago de rentas, indicándose en la demanda que debe la renta del mes de julio (hay más detalles pero simplifico). Cuando viene al despacho le indico la posibilidad que tiene de enervar, y en consecuencia procede a consignar en la cuenta del juzgado las cantidades correspondientes a ese mes de julio y posteriores, hasta noviembre incluido, ya que la vista del juicio es el día 12 de este mes.

Ante la oposición de la demandante a aceptar la enervación, tiene lugar la vista. Según inicia su intervención y ratificación en la demanda, la compañera manifiesta con total desparpajo que la cantidad consignada es insuficiente, porque además debía también las mensualidades de mayo y junio (se le había olvidado ponerlo en la demanda), y aporta unos recibos al respecto elaborados por ella. Por mi parte, claramente descolocado, contesto que se ha producido una modificación de la demanda, que en la misma está clarísimo que se dice que lo debido es el mes de julio, y que se causa indefensión a mi cliente, que ha consignado en base a lo que se decía en aquélla.

Acaba el juicio , y a pesar de la actitud bastante complaciente del juez con la demandante, estoy tranquilo porque sé que es imposible que pueda admitirse una modificación tal de la demanda, contraria al artículo 412 de la LEC y a cualquier principio de seguridad jurídica. No es posible una mutación tal de lo alegado en la misma, que impide conocer al demandado lo que se pide, y cómo calcular la cantidad que procede para la enervación.

Pues como es de imaginar, pues es la razón de mi amargo desahogo, la sentencia estima la demanda, y dice que ante la falta de prueba de que se haya pagado mayo y junio (¡pero cómo voy a llevar al juicio prueba de lo que no se ha planteado en la demanda!), que estima insuficiente la consignación y dispone la extinción del contrato de arrendamiento y el desahucio.

Lo peor es cómo explicárselo al cliente. Es casi seguro que piensa que soy tonto o que le he engañado. Es lo que tiene, claramente le he defraudado con las seguridades que le había dado al respecto. Ahora veremos si apelamos o no (afortundamente ya no hay tasas), porque de momento y para que se admita el recurso será necesario abonar lo que se dice debido de los meses de mayo y junio (por mucho que se haya pagado ya). Y cuando me pregunta el clientes si ganaremos el recurso, ¿qué le contesto?

Como conclusión, no hay nada como modificar la demanda en el juicio verbal para hacer imposible una consignación con efectos enervatorios, siempre que el juez colabore…

Abuso de derecho en ejecución de pensión alimenticia

Cuando escribí sobre la posible eficacia retroactiva en los casos de modificación o extinción de la pensión compensatoria, y a pesar de que desde un primer momento he defendido que no deben confundirse los criterios que rigen aquélla con los de la pensión alimenticia, sí que le di vueltas a la idea de que en determinados casos también podría haber abuso y enriquecimiento injusto en relación a esta última. Ponía como ejemplo el complicado caso hipotético del padre que hubiera seguido pagando la pensión alimenticia a favor de un hijo cuyo fallecimiento desconociera. Pero también puede ocurrir el caso, más verosímil, de que el padre no pague la pensión porque el hijo haya pasado a estar bajo su custodia directamente, por la vía de hecho y sin modificación de medidas (me refiero al padre no por prejuicio machista, sino porque es lo más habitual).

Los problemas que se suscitan, en mi opinión, son:

1.- Si no hay modificación de medidas, se supone que deben cumplirse las que están vigentes. ¿Debe el padre pagar a la madre aunque el hijo conviva con él? ¿Si el padre decide dejar de pagar, puede la madre pedir la ejecución judicial de la medida incumplida?

He encontrado recientemente una resolución interesante al respecto, que acude a la figura del abuso de derecho para denegar la ejecución solicitada por la madre, al ser ésta consciente de que es el padre quien directacmente se hace cargo de los gastos del hijo que ha pasado a vivir con él (por cierto, artículo 149 del Código Civil). Se trata del Auto de la AP Castellón, Sec. 2.ª, 103/2014, de 2 de diciembre (SP/AUTRJ/805386), que dice:

Con respecto al supuesto abuso de derecho alegado por el ejecutado, en la resolución recurrida se considera probado (aunque de forma confusa, e incluso contradictoria con lo alegado por la parte ejecutada) que la madre no vive con los hijos desde diciembre de 2011. Aunque la parte ejecutada parece admitir que adeuda las mensualidades devengadas hasta agosto de 2012 (diciendo la parte ejecutada que entre diciembre de 2011 y agosto de 2012 los hijos vivieron con los abuelos maternos, y no, como se dice en la resolución recurrida, con el padre y los abuelos paternos). Compartimos esta valoración, atendida la documentación aportada por la parte ejecutada. No se entiende el criterio del Juez a quo, inadmitiendo buena parte de la prueba propuesta (en nuestra opinión pertinente) para acreditar que la madre no vive con los hijos, so pretexto de no ser esta cuestión discutible en esta sede, y estimando finalmente el motivo de oposición que se decía que no podía ser objeto de esta litis. Es comprensible que la parte ejecutada no haya reproducido su petición de práctica de prueba, sobre la prueba indebidamente inadmitida en primera instancia, dado que el Juez a quo ha terminado por considerar probado que la madre no vive con los hijos. Es este uno de esos supuestos en los que, ante tal premisa fáctica de ser el padre quien vive con los hijos y se encarga de estos desde agosto de 2012, entendemos que no se puede amparar el abuso de derecho pretendido por la ejecutante.

2.- Y qué pasa cuando el padre, que es un tipo cumplidor, ha seguido pagando la pensión alimenticia a pesar de que el hijo vive con él, hasta que se resuelve la solicitud de modificación de medidas que ha instado (o mejor las medidas provisionales que debería haber solicitado). Pueden pasar varios meses hasta que se le dispense del pago debido. ¿Puede reclamarse la devolución? Según la naturaleza de la pensión alimenticia no cabría dicha devolución, pero ante lo patente de la injusticia, ¿cabría reclamar por un enriquecimiento ilícito?

Ante la duda, veo claro que si un padre (o una madre) me plantea qué hacer en un caso similar, le aconsejaré que deje de pagar la pensión alimenticia, al menos desde la fecha en la que pueda probar que ha habido un cambio de convivencia del hijo (otra cosa es preparar esta prueba, en caso de que se niegue por la contraparte, y para no poner en un brete al hijo, de ser quien deba dar su apoyo a uno u otro). Creo que es la solución más segura, complementada en todo caso con una inmediata solicitud de modificación de medidas.

El procurador en el apud acta

Es increíble los disparates que pueden llegar a hacer algunos Secretarios Judiciales (ahora Letrados de la Administración de Justicia).

Así pues hoy escribo desde la indignación, sobre una cuestión que si bien dio algunos problemas hace años, parecía que estaba totalmente resuelta, como es que no es preceptivo que el procurador esté presente cuando se hace el otorgamiento del poder apud acta (de siempre ha sido evidente que no era necesario que estuviera presente en la notaría).

A mí siempre me había quedado claro que la aceptación del poder por el procurador no exigía que estuviese presente en el apoderamiento apud acta, y que eran de aplicación las normas generales sobre el mandato del Código Civil (artículo 1710) que disponen que la aceptación puede ser tácita,  deducida esta última de los actos del mandatario. Qué mejor acto de aceptación del procurador que ejercer la representación procesal presentando escritos en nombre de su mandante.

De todos modos, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil hecha por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, lo dejó ya claro en el artículo 24.2 inciso final: “… sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el procurador”. La nueva redacción de este artículo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, ha desplazado esta misma norma al apartado 3 del artículo 24, pero con la misma redacción en lo que aquí se refiere.

Pues bien, todavía hay algún Secretario que no lo tiene claro, o que simplemente le gusta ejercer su poder mandar, si no no sé explica que con fecha 23 de octubre de 2015 se pueda decir lo siguiente en una diligencia de ordenación:

2.- Cítese a D. _______________, para que comparezca, el próximo día  28 de Octubre de 2015, a las 11:55 horas de su mañana, con objeto de otorgar apoderamiento apud-acta, advirtiéndole al procurador Dña. ______________, que deberá comparecer en dicho acto.

3.- Advertir a D. _________________, que de no comparecer el día y hora señalado, o alegar justa causa que se lo impida, o de no comparecer el procurador Dª. ___________________, no se le tendrá por personado en las presentes actuaciones y no se tendrá por hechas las manifestaciones contenidas en su escrito de fecha de registro 15/10/2015

No le basta con advertir de la obligación de que el procurador comparezca, sino que incluso advierte de las consecuencias gravísimas de no hacerlo, como es no tener por personada a la parte.

Cuando se leen estas cosas uno siente una natural división interior. Por una parte se tienen ganas de pelea, de recurrir y de que se le cierre la boca a ese Secretario abusón o ignorante, pero por otra parte, y pensando en el cliente que no tiene ninguna culpa, al final se acata, se molesta al procurador para que esté presente en el Juzgado a la hora señalada y en paz. Lo malo es que desgraciadamente, se volverá a repetir la próxima vez que en otro asunto el mismo Secretario cite a otro ciudadano para un apud acta. En fin.

¿Estamos casando a las parejas de hecho?

Sé que se me va a ver mi tendencia «carca», pero la cuestión de las parejas de hecho y la reivindicación de derechos análogos a los matrimoniales, siempre me produce bastante perplejidad.

Parto del principio de que ya quien no se casa es porque no quiere, porque entre el llamado «divorcio express» y el matrimonio de parejas homosexuales, ya casi no creo que quede ningún supuesto que impida el matrimonio (bueno sí, pero fraudulentos: para evitar perder pensiones compensatorias o prestaciones por viudedad, etc).

La pareja de hecho, por propia definición es la que es un mero hecho que quiere ser ajeno al derecho, pues la pareja de derecho por excelencia es el matrimonio. Claro que habría que distinguir: no es lo mismo una pareja de hecho con escaso compromiso vital (incluso sin convivencia o no estable) sin ninguna comunidad de vida, como podría ser una pareja reciente de novios o incluso un simple rollete temporal; y otra cosa sería una pareja estable, que puede tener patrimonio común, economía compartida, e incluso hijos, es decir una situación análoga a la matrimonial. Desde una visión jurídica, estarían aquéllas parejas totalmente ajenas a cualquier regulación, y aquéllas otras que pretenden ser reguladas y por eso se acogen al registro de parejas de hecho.

Parto del respeto a cualquier opción vital, y entiendo que desde un punto de vista filosófico, las parejas de hecho estables lo son porque rechazan de alguna forma ideológica el matrimonio. Las razones que he oído al respecto son principalmente el sentirse más libres para poder separarse, o bien el rechazo al estatus de casados, es decir al vínculo como tal.

Aunque coyuntural, porque responde simplemente a la forma en que está regulado el procedimiento judicial actualmente, no es ninguna tontería recordar que es más difícil separar judicialmente a una pareja de hecho, en cuanto tenga hijos y un patrimonio común (la vivienda, por ejemplo) que a un matrimonio. Y lo es porque requiere seguir dos procedimientos diferentes, uno respecto a los hijos (análogo al divorcio) y otro respecto al patrimonio (que seguramente incluso corresponda a otro juzgado distinto, allí donde hay especialización de juzgados de familia). Si se cuenta con un abogado de oficio, el pleito patrimonial necesitará un abogado distinto, ya que el turno general civil no es el mismo turno que el de familia, y por tanto no podría pedirse como asunto conexo que lo llevase el mismo abogado (como si ocurre con todos los procedimientos que se llevan ante el juzgado de familia, si así se desea). Todavía recuerdo la cara de susto que se le puso a una cliente del turno de oficio cuando le expliqué este problema, que no podíamos meter dentro del procedimiento de regulación de medidas paternofiliales (tenía dos hijos menores) la cuestión del pago de las hipotecas de los dos inmuebles que tenían en común, además de la liquidación de dicho patrimonio, y que además tendría que pedir la designación de otro abogado, y que además como uno de los inmuebles estaba en la playa, necesitaría seguir un pleito allí si quería ejercitar la acción de división de cosa común. Y ella, que no estaba casada a pesar de llevar más de quince años de pareja de hecho, convencida de que todo serían ventajas al separase.

Es sorprendente que personas que rechazan los papeles, el vínculo, el matrimonio, el formalismo, lo que sea, luego se desvivan por inscribirse en un registro de parejas (por qué no en el civil), exijan efectos propios del matrimonio en cuestiones hereditarias, liquidación de patrimonio común, pensión de viudedad, etc.

Si a una pareja no casada le equiparamos el 100% de los efectos del matrimonio, ¿no estaremos casándola?

Y qué pasa cuando la pareja no quiere esos efectos pero la ley los impone. No es ninguna cuestión hipotética. Es evidente que si se hace la inscripción en el registro de parejas de hecho es porque quieren efectos cuasi matrimoniales. Pero sé al menos de un caso regulatorio en que a una pareja de hecho, no inscrita, y sin su conocimiento incluso, se le aplica un régimen jurídico matrimonial (hereditario, fiscal, etc) de forma forzosa (ex lege) sin pedirles opinión ni respetar por tanto su libertad. Me refiero a la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables de Navarra. Ojo al concepto de pareja estable que regula en su artículo 2, apartado 2:

Se entenderá que la unión es estable cuando los miembros de la pareja hayan convivido maritalmente, como mínimo, un período ininterrumpido de un año, salvo que tuvieran descendencia común, en cuyo caso bastará la mera convivencia, o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento público.

Es decir que basta con que se haya convivido maritalmente (lo de la prueba de las relaciones sexuales que parece desprenderse de este adverbio tiene tela) durante al menos un período mínimo de un año. No es necesario expresar ninguna voluntad en documento público para ello, ni inscribirse ni nada. Es decir, después de ese año una pareja sin saberlo está ya casada para el derecho navarro. Sí, casada por la ley, sin ningún consentimiento, así lo dicen sus artículos 9, 11, 12 y 13: que las parejas estables tendrán el mismo régimen jurídico que los matrimonios.

Y todo esto se me ha ocurrido tras leer un interesante post en el blog ¿Hay derecho?, que enlazo para su recomendable lectura (aunque discrepo de su tesis): http://hayderecho.com/2015/10/27/a-vueltas-con-la-pension-de-viudedad-de-las-parejas-no-casadas/

¿Ampara el derecho de uso de la vivienda familiar el arrendamiento de la misma?

La cuestión es si la atribución del uso de la vivienda familiar, en el ámbito de un procedimiento de familia, da derecho al beneficiario a arrendarla y obtener las rentas. Es decir, si se trata de un mero uso, o es análogo a un usufructo.

Hace varios años me preguntó una cliente sobre este tema. Se trataba de un caso de custodia compartida en que se había hecho atribución de la vivienda por años alternos. Mi cliente tenía la convicción de que cuando le tocase a su ex esposo, y dado que éste disponía de otra vivienda mayor y más cómoda, no ocuparía la vivienda, la dejaría vacía o la arrendaría. Al final no llegó a producirse el supuesto pues se vendió, pero mi opinión clara era que el no uso por el adjudicatario, por la razón que fuese, no amparaba ni dejar vacía la vivienda ni mucho menos el arrendarla. Que si se concedía el uso lo era para ser vivienda familiar y por tanto dar respuesta a la necesidad de los hijos al respecto.

Aquélla cuestión que quedó sin resolver, me la ha vuelto a plantear la lectura de la sentencia de 24-2-2015 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección nº 1, nº 32/15, recurso 8/2015 (SP/SENT/807.560). Entre otras cuestiones, resuelve:

Distinta suerte merece, sin embargo, la solicitud respecto de la que fuera vivienda familiar. Consta por reconocimiento expreso de doña Custodia que en la actualidad no la ocupa habiendo sido cedida en arrendamiento a un tercero. Desde dicho presupuesto y no resultando justificada dicha desocupación so pretexto de una enfermedad que padece desde hace años (con bastante anterioridad a su cesión en arrendamiento ) y respecto de la que ignoramos cómo puede verse agravada por el hecho de que la mujer resida en la que fuera la vivienda familiar, procede acoger en este punto el recurso de apelación interpuesto dejando sin efecto la asignación a Dª. Custodia de tal vivienda y favoreciendo con ello la liquidación de la sociedad de gananciales

La conclusión de dicha sentencia coincide con mi propio criterio, pero la verdad es que resulta muy parca en cuanto no razona los fundamentos de dicha decisión, ni profundiza en la diferencia entre el uso de la vivienda y el usufructo de la misma. Es una lástima porque no he encontrado ninguna sentencia más que haga referencia a esta cuestión, por lo que me quedo con las ganas de saber más.

Otra cuestión adicional es qué pasaría con el contrato de arrendamiento en caso de que se declarase en un procedimiento de modificación de medidas la extinción de la atribución de uso, precisamente por el no uso como vivienda familiar. Creo que está claro que el cobro de las rentas correspondería no a quien tenía el uso sino al propietario, lo más habitual es que a favor de la sociedad de gananciales. En cuanto a la vigencia del contrato de arrendamiento debería aplicarse la normativa específica de la Ley de Arrendamientos Urbanos, ya que el inquilino es ajeno al problema surgido en materia de familia. Creo que en este supuesto se podría aplicar el artículo 13.2 de la LAU, que dispone:

Los arrendamientos otorgados por usufructuario, superficiario y cuantos tengan un análogo derecho de goce sobre el inmueble, se extinguirán al término del derecho del arrendador …

Y por tanto, defender la extinción de ese contrato de arrendamiento sin necesidad de esperar al vencimiento del plazo correspondiente.